L’amendement contractuel par Instant Messaging, messagerie texte et autres
La United States District Court, Southern District Of Florida, Miami Division a récemment rendu jugement dans une affaire qui devrait faire réfléchir les avocats Québecois.
Dans la cause de CX Digital Media Inc. v. Smoking Everywhere Inc. (S.D. Fla. Mar. 23, 2011), la compagnie Smoking Everywhere Inc. (« SEI ») a retenu les services d’un courtier en publicité, CX Digital Media, Inc. (« CX Digital »), pour faire la promotion de son produit. À un certain moment, SEI a demandé à CX Digital de diriger les clients potentiels vers d’autres adresses URL que celles initialement prévues au contrat et de permettre un plus grand nombre de commandes (le contrat initial limitait les commandes à 200 par jour). Or, les communications entres les parties relativement à ces changements ont eu lieu par messagerie instantanée (Instant Messaging ou IM).
Le tribunal, confirme dans son jugement que la messagerie instantanée constitue une forme d’écriture qui satisfaisait aux exigences d’une clause du contrat qui stipulait que tout amendement au contrat devait être par écrit.
D’un certain point de vue, la question juridique peut sembler simple. En effet, IM, messages textes et courriels sont tous des modes de communications écrits et par conséquent des médiums avec lesquels il est possible d’amender des contrats qui requièrent que le contrat soit amendé par un écrit. Le problème réside plutôt dans la façon dont les gens se servent de ces modes de communications.
Aujourd’hui les gens, et surtout les jeunes, se servent des messages textes et du IM comme s’ils se parlaient. On n’a qu’à lire les échanges de nos adolescents pour le comprendre. Or, dans une ère ou les employés d’une entreprise peuvent communiquer avec les fournisseurs et distributeurs de l’entreprise utilisant les moyens précités ou encore sur Facebook ou sur Twitter, il est pertinent de se demander s’il n’est pas possible de se « parler oralement » par écrit. Cette question sera d’autant plus pertinente lorsque la reconnaissance vocale sera plus repandue. Je parle à mon téléphone ou à mon ordinateur et mon interlocuteur reçoit mon message en format texte, cela constitue-t-il un écrit?
Pour un avocat d’affaires, il est important de ne pas s’arrêter à une interprétation trop légaliste du contexte dans lequel un contrat sera utilisé et de réfléchir plutôt aux habitudes sociales et quotidiennes des parties dont la conduite sera régie par les termes du contrat. Au lieu de se demander quelle sera l’interprétation d’un tribunal, demandons nous au lieu quel est l’objectif du client et comment l’atteindre en tentant compte des habitudes et modes d’interaction des gens impliqués.
Avec une telle perspective, il peut être pertinent d’exclure dans les clauses d’amendement de nos contrats, des amendements faits au moyen de certains types d’écrits ou sur certaines plateformes afin de s’assurer qu’ils soient réservés a des échanges écrits plus formels. Cela revient à fournir au client, dans un contexte technologique évolué, une protection contre les amendements faits dans un cadre informel, ce qui est la fonction primaire de ce type de clause