Mon contrat de financement est confidentiel … vraiment?
Vous envisagez négocier un financement avec un émetteur public et aimeriez garder confidentiel l’ensemble des modalités du financement pour des raisons commerciales. Dans ce contexte, la clause « usuelle » de confidentialité contenue au contrat n’est peut-être pas suffisante pour adéquatement vous protéger.
En vertu de la réglementation applicable, les émetteurs publics doivent déposer sur le site Internet SEDAR certains « contrats importants » conclus hors du cours normal des activités et même en certaines circonstances dans le cours normal des activités, notamment tout contrat de financement ou de crédit dont les modalités sont directement liées aux distributions de liquidités prévues. Toute disposition d’un contrat important déposé sur SEDAR peut être omise ou « caviardée » lorsqu’un membre de la haute direction de l’émetteur a des motifs raisonnables de croire que sa divulgation serait gravement préjudiciable aux intérêts de l’émetteur ou violerait des dispositions de confidentialité. Par exemple, la divulgation d’information en contravention à la législation canadienne relative à la protection de la vie privée pourrait causer un préjudice grave. Cependant, cette législation prévoit généralement une dispense dans les cas où la législation en valeurs mobilières exige la communication de ce type d’information. En règle générale, la communication d’information que l’émetteur public ou d’autres parties ont déjà rendue publique ne porte pas un préjudice grave aux intérêts de l’émetteur public.
Il n’est toutefois pas possible de caviarder certaines dispositions, incluant :
a) les clauses restrictives et les ratios prévus par les contrats de financement ou de crédit;
b) les dispositions relatives aux cas d’inexécution et les modalités de résiliation; et
c) toute autre modalité qui est nécessaire pour comprendre l’incidence du contrat important sur les activités de l’émetteur.
L’obligation de dépôt vise également les annexes ou addenda auxquels le contrat et ses modifications font renvoi. Les dispositions sur les omissions et le caviardage prévues à la réglementation s’appliquent également à ces annexes, addenda ou modifications.
L’émetteur public ne peut omettre ni caviarder aucune disposition visée aux sous-paragraphes a, b et c ci-dessus. Le sous-paragraphe c vise toute « modalité qui est nécessaire pour comprendre l’incidence du contrat important sur les activités de l’émetteur ». Voici des exemples de ces modalités :
a) la durée et la nature d’un brevet, d’une marque de commerce, d’une licence, d’une franchise, d’une concession ou d’une convention analogue;
b) l’information sur les opérations entre parties liées;
c) les clauses conditionnelles, d’indemnisation, d’interdiction de cession, d’achat avec minimum garanti ou de changement de contrôle.
Il est donc important de ne pas sous-estimer l’importance du contenu des clauses de confidentialité dans les contrats importants assujettis aux obligations de dépôt sur SEDAR. Lors de la négociation de contrats importants avec des investisseurs, l’émetteur devrait donc tenir compte de ses obligations d’information en vertu de la réglementation applicable. Pour les investisseurs, il est souhaitable que ces clauses contiennent des modalités permettant à l’investisseur de participer au processus d’omission ou de caviardage sous réserve du respect par l’émetteur de ses obligations en matière de divulgation. La question est de trouver un juste équilibre entre les obligations de divulgation au public tout en préservant la confidentialité de certaines informations de natures commerciales sensibles.