Seule soumission conforme trop élevée: le donneur d’ordre peut se prévaloir de la clause de réserve!
La semaine dernière, je publiais un billet portant sur l’utilisation des clauses de réserve par les donneurs d’ordre. Il ressortait de ce billet que le donneur d’ordre dispose d’une certaine latitude quant à l’application de ce type de clause. Plus récemment, la Cour du Québec a dû se pencher sur le droit du donneur d’ordre de se prévaloir de la clause de réserve malgré une faute de sa part concernant la publication d’un addenda en lien avec une condition d’admissibilité.
Mise en contexte
Dans cette affaire, la demanderesse Les Entreprises Dumas & Fils («Dumas») intente une poursuite en dommages contre le défendeur, le Centre de Santé et de Services Sociaux Alphonse-Desjardins («CSSSAD»), au motif que sa soumission aurait dû être retenue. L’appel d’offres en cause vise l’octroi d’un contrat d’entretien paysager. Parmi les conditions d’admissibilité, le CSSSAD exige que les soumissionnaires soient membres de l’Association des paysagistes professionnels du Québec (l’«APPQ»). Or, cette exigence fait l’objet d’un addenda, lequel exige plutôt que les soumissionnaires soient membres de l’Association des services en horticulture ornementale du Québec (l’«ASHOQ»). Cet addenda n’a cependant pas correctement été publié sur le SEAO.
Au terme du processus d’appel d’offres, le CSSAD reçoit quatre soumissions. Celle de Dumas est la plus élevée. La soumission la plus basse s’avérant non-conforme, le contrat est alors adjugé au deuxième soumissionnaire pour la somme de 94 258,87 $. Peu de temps après la publication de ce contrat, Dumas avise le CSSSAD que le soumissionnaire retenu n’est pas membre de l’APPQ. C’est à ce moment que le CSSSAD constate que l’addenda n’a pas été publié. Dumas le met donc en demeure d’annuler le contrat et de lui accorder.
De son côté, le CSSSAD indique à Dumas que le contrat ne lui aurait de toute façon pas été adjugé puisque le prix soumissionné dépasse de loin le budget convenu. Il qualifie la soumission de Dumas de déraisonnable et excessive. Le CSSSAD souligne également que les documents d’appel d’offres contiennent une clause de réserve lui permettant d’annuler l’appel d’offres. Néanmoins, le CSSSAD a décidé d’annuler le contrat conclu avec le deuxième soumissionnaire et de plutôt conclure un contrat de gré à gré. Il lance ainsi un appel d’offres visant une période de trois ans. Le contrat est alors adjugé à une autre entreprise.
Décision
D’entrée de jeu, la Cour rappelle que l’obligation la plus importante des donneurs d’ordre est de respecter l’égalité entre les soumissionnaires. Pour réussir dans sa demande, Dumas a le fardeau de prouver 1) qu’il a présenté une soumission conforme; 2) que le soumissionnaire retenu a présenté une soumission non-conforme; et 3) qu’il était plus probable que sans cette non-conformité de la soumission retenue, le contrat lui aurait été octroyé.
Puisque les deux premiers points ne sont pas problématiques, la Cour concentre son analyse sur le troisième volet. La Cour explique que même si le CSSSAD n’avait pas annulé l’appel d’offres, le prix soumissionné par Dumas était trop élevé par rapport au budget disponible. Ce faisant, la soumission de Dumas n’aurait pas été retenue. De plus, la Cour énonce que le CSSSAD pouvait se prévaloir de la clause de réserve malgré la faute qu’il a commise quant à l’addenda. La Cour écrit ce qui suit au sujet de la conduite du CSSSAD:
[35] En présence d’une clause de réserve et s’il existe des motifs budgétaires d’écarter le premier appel, le donneur d’ouvrage est autorisé à procéder à un nouvel appel d’offres.
[36] Il n’y a pas en droit québécois de droit acquis au contrat par le soumissionnaire conforme qui prouve que le contrat a été octroyé à un soumissionnaire non-conforme et il n’est pas exact de prétendre que si le budget estimé du donneur d’ouvrage n’est pas communiqué, il y a invitation à des prix excessifs.
[37] En effet, le soumissionnaire doit évaluer ce qu’il va lui en coûter pour réaliser le travail demandé et quel profit il en tirera. C’est ainsi que se forment les règles du marché de l’offre de services.
[38] CSSSAD a d’autre part, tout simplement annulé le contrat qui avait été octroyé au plus bas soumissionnaire et a procédé à conclure une entente de gré à gré pour l’année courante 2013 pour ensuite refaire un nouvel appel d’offres pour les trois années suivantes, ce qui est une expression de totale bonne foi et transparence. Il n’y a rien dans cette démarche de CSSSAD qui puisse faire l’objet de quelques reproches que ce soit par le Tribunal.
[39] Il était sans doute essentiel que CSSSAD procède à un nouvel appel d’offres après règlement des besoins urgents. Autrement, elle donnait ouverture à des accusations d’iniquité et de préférence. Il fallait tout recommencer pour ne pas laisser croire qu’un avantage quelconque avait été conféré à un soumissionnaire en particulier.
C’est donc la disproportion du prix soumissionné qui fait échouer Dumas dans son fardeau de démontrer qu’il aurait, selon la balance des probabilités, obtenu le contrat.