Clause de limitation de responsabilité : Un choix, pas une obligation !

Doit-on systématiquement limiter la responsabilité des adjudicataires dans les contrats publics? Cette question qui revient assez souvent en matière d’appel d’offres a finalement été tranchée pas l’Autorité des marchés publics (AMP) dans une décision datant de décembre dernier. En l’espèce, une entreprise avait formulé une plainte auprès de l’AMP relativement à l’appel d’offres lancé par le CIUSSS de la capitale nationale et visant à obtenir la location d’une solution pour la gestion électronique des dossiers médicaux.

Outre des critiques relatifs au système de coût total d’acquisition suivi par le CIUSSS, l’entreprise plaignante reprochait à l’établissement de santé, l’absence d’une clause limitant la responsabilité du futur adjudicataire en fonction de la valeur du contrat. Rappelons que ces clauses, qui se retrouvent dans les modèles d’appel d’offres du Secrétariat du Trésor (SCT), peuvent limiter la responsabilité de l’adjudicataire dans le cadre du contrat à un montant forfaitaire ou encore à la valeur (multipliée ou pas) du contrat.

L’entreprise plaignante espérait convaincre l’autorité de l’obligation pour les organismes publics de suivre les modèles de documents d’appels d’offres du SCT, et par conséquent d’intégrer la clause de limitation de responsabilité dans leurs documents d’appel d’offres. Peine perdue, puisque l’AMP a décidé que ladite clause «ne revêt toutefois pas un caractère obligatoire. Il demeure à la discrétion de l’organisme public d’inclure une telle clause ou non dans ses documents d’appels d’offres au soutien de l’analyse préalable qu’il en a fait au regard de ses besoins ».  Selon les décideurs de l’AMP, il revient donc à l’organisme public «de prévoir les clauses de responsabilité de l’adjudicataire qu’il estime appropriée compte tenu des risques que peut représenter le contrat ».[1]

Et des risques, l’organisme public peut en courir dans le cadre de l’exécution d’un contrat. Il serait donc malavisé pour ses dirigeants de limiter la responsabilité d’un fournisseur, entrepreneur ou d’un prestataire de services à un montant qui pourrait aisément être dépassé dans le cadre d’une poursuite en dommages et intérêts. Auquel cas, c’est l’organisme public qui devra payer pour la différence. Cette seule éventualité -verser à même des deniers publics des dommages et intérêts- devrait suffire pour convaincre les donneurs d’ordres. Et ce, même si l’AMP, elle, leur laisse le choix.